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【体育博彩承诺:每案必议第447期】贩毒、非法转让土地使用权、组织卖淫案

编者按:体育博彩体育博彩体育博彩事务所长期以来坚持案件团队讨论机制,定期在每周五下午由所内全体体育博彩对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办体育博彩找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平,加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的,较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理,在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情),提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌诈骗罪案等十二件案例,选取其中三件案例分享如下:
 
讨论案例一
甲某涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品二审(第201800533号案例):共同犯罪中前案确定的事实,对后案当事人是否有当然的免证效力?当辩护体育博彩遭遇“生效判决已确认的事实”,该如何应对?
基本案情:
甲某及李某某等人以非法占有为目的,采取虚构事实的方法,骗取被害人财物。案件一审过程中,检察机关起诉书指控认定甲某实施诈骗行为共计诈骗10人,诈骗金额3万元,建议量刑一至两年有期徒刑。庭审过程中,公诉人、甲某及辩护人针对该指控事实进行了辩论和发表意见。后法院一审判决认定:甲某与李某某系共同犯罪,并根据在案证据认定甲某与李某共同实施诈骗20人,诈骗金额为15万元,判处四年有期徒刑。甲某不服一审判决结果,提出上诉。
 
讨论关键词:
指控范围、辩护权、程序优先、未诉而审
 
争议观点:
一、人民法院发现新的犯罪事实,可能影响定罪的,应当通知人民检察院补充或者变更起诉。但本案具体情况系一审判决根据起诉书指控事实,适用了共同犯罪的法律规定,属于法律适用问题,而不是事实认定问题,故不以人民检察院变更或补充起诉为必要程序。
 
二、即使认定本案情况属于人民法院“发现了新的事实”,但由于该事实与指控事实属于同一罪名,对金额的累计仅涉及法定刑的升档,故本质上属于影响“量刑”,而不是影响“定罪”,故不需要通知人民检察院补充或者变更起诉。
 
三、对法律的适用系建立在事实认定的基础之上。故是否系共同犯罪,首先需判断在事实上有无共谋、实施、帮助等共同行为,故对犯罪金额的认定首先是事实认定,其次是法律适用,一审法院超出起诉指控范围认定的犯罪金额,属于“发现新的事实”。
 
四、“可能影响定罪”包括所有影响定罪构成要件的事实,犯罪数额系犯罪构成要件事实,明显区别于自首、从犯、如实供述等存粹量刑事实,故对增加犯罪数额的认定,属于“可能影响定罪”的事实。
 
体育博彩辩点:
犯罪数额的增加属于可能影响定罪的新的事实,在人民检察院未指控情况下,应当建议补充或变更起诉。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十三条之规定:“审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪的,可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”在起诉指控以外,增加犯罪金额的认定,属于发现新的事实,且对定罪有重大影响,人民法院应当依法通知检察院补充或者变更起诉。从保障辩护权角度而言,在控辩双方均未发表意见的情况下,如果允许一审判决就未起诉的犯罪数额事实予以认定,并导致量刑幅度发生重大变化,相当于剥夺了当事人的法定辩护权利,并导致审判程序不公正,依法应当予以纠正。
 
讨论案例二
乙某涉嫌非法转让土地使用权案(第201800549号案例):在未取得土地使用权证,但缴纳土地出让金的情况下,与他人合作建房、合资建房的行为认定?
基本案情:
乙某和某政府园区签订土地使用权转让合同,并缴纳大部分土地出让金,但因政府原因未办理下土地使用权证,乙某和他人以合作建房的行为开发土地修建房屋,建成后,乙某又将房屋卖给他人。
 
讨论关键词:
合作建房、非法转让、谦抑性
 
争议观点:
一、乙某在未取得土地使用权的情况下,和他人合作建房,名为合作,实为转让,获利数百万元,应以非法转让土地使用权罪定罪。
 
二、乙某在未取得土地使用权,也未办理相关出让手续的情况下,买卖房屋,属于非法经营罪。
 
三、乙某非法转让、非法买卖的行为,应以非法转让土地使用权和非法经营罪数罪并罚。
 
四、乙某的行为仅涉嫌行政违法,但不应以刑事犯罪处理。
 
体育博彩辩点:
乙某在缴纳土地出让金,政府允许边修边审批的情况下,和他人合作建房,不应认定为非法转让土地使用权,将房屋转让给他人的行为是民事行为,不应认定为非法经营罪,其行为不构成犯罪。
 
首先,乙某和政府签订土地出让协议,约定乙某缴纳土地出让金,政府负责办理证件,但因为政府的其他因素,迟迟未能办理,政府也允许边审批边修建,乙某和他人合作,即乙某出地,他人出资共建房屋,并非转让土地使用权,是商业合作共同开发行为,其行为本身合法,不具备违法性。
 
其次,将合作行为认定为转让行为,是对刑法罪刑法定的曲解,是扩张解释,如果任何商业开发行为,都看作实质的权利转让行为,那么现实中的大多数开发商都会以本罪定罪处罚,不符合犯罪的逻辑。
 
再次,乙某在房屋建成后,将房屋转让给他人的行为,是一般民事法律行为,不能因为乙某不具备开发商的资质和相应的转让审批手续,认定其构成非法经营罪,因为乙某本身不是开发商,厂房的买卖是合法行为,而非法律规定的非法经营。
 
最后,乙某的上述行为,虽然有一定的违法性,但通过行政处罚或者民事诉讼都可以解决,不需要动用刑法处罚,从犯罪的社会危害性,罪名的构成要件等分析,都不构成犯罪,否则就违背刑法的谦抑性原则。
 
讨论案例三
丙某涉嫌组织卖淫案(第2018005450号案例):普通共同犯罪和犯罪集团如何认定?
基本案情:
2015年,丙某登记注册成立了一洗浴馆,并租用场地,招聘管理人员、业务人员,组织卖淫女在该场地从事卖淫服务,获利数百万元。公诉机关认定丙某等人是犯罪集团,移送至法院,现在一审中。
 
讨论关键词:
犯罪集团、普通共同犯罪
 
争议观点:
一、丙某等人为了实施组织卖淫活动,纠集多人,分工明确,实施多起犯罪,完全符合犯罪集团的特征,应认定为犯罪集团。
 
二、丙某等人虽然形式满足犯罪集团的要件,但因为组织性不强,还未行为犯罪集团,应以普通共同犯罪认定。
 
体育博彩辩点:
丙某等人仅因认定为普通共同犯罪,组织性不强,不符合犯罪集团的重要特征。
 
司法实践中,对于那些具有明确分工、多次实施同一犯罪的共同犯罪是否能够认定成立犯罪集团往往成为难点。
 
刑法第二十六条第二款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”根据这一规定,犯罪集团的成立必须具备以下条件:(1)参加人数必须是三人以上;(2)具有较为明确的犯罪目的性,即犯罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起来的;(3)具有相当的稳固性,即犯罪集团的成员是为了在较长时期内多次进行犯罪活动而组织起来的,而不是临时或者偶尔纠合在一起的,有明显的首要分子,主要成员固定,一般在实施一次犯罪后,犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在;(4)具有较强的组织性,即犯罪集团具有较严密的组织,表现在组织制度上,往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起,有较严格的组织纪律,明确的组织宗旨;在组织结构上,成员较为固定,并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分,存在领导与被领导的明显层级关系,可分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。当然,不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同,有的组织性很强,甚至有成文“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动,而有的组织性则相对弱一些。但总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性,这是犯罪集团成立的必要条件,也是区别一般共同犯罪的主要特征。
 
本案丙某等人纠合在—起进行组织卖淫的犯罪活动,在诸多外在表现上具备犯罪集闭的一些特征,例如,犯罪人数达到了成员3人以上,并且有基本的管理人员和业务人员等人;各被告人之间有—定的明确分工;多次实施同—犯罪行为。但是,综合全案分析,各被告人间的组合比较松散,组织程度不够紧密。主要体现在,虽然各被告人之间多次共同犯罪,分工均比较稳定,但其中领导者的领导地位并不明显,人员可以随意加入退出。说明丙某对其他犯罪分子并无突出的控制和领导作用,内部约束并不严格,陔团伙的组织程度较低。因此,本案不能认定为犯罪集团,认定为一般共同犯罪更为恰当。
 
 
阅读提示:鉴于对当事人信息、隐私的保密,故讨论的过程和详细信息没有全部展示,只展示相关的观点及思路。


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